PRIMER DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS AVALADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La noticia, que tanto revuelo social ha ocasionado, responde al pronunciamiento del Tribunal Constitucional derivada de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, a raíz del despido de una trabajadora cuyas bajas médicas superan los límites establecidos en el artículo 52 d) de la Ley 2/2012, de 23 de octubre, del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula la modalidad de despido objetivo y cuyos requisitos se vieron modificados con la reforma laboral de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que se llevó a cabo en 2012 con el gobierno de Mariano Rajoy (Partido Popular) y con el objetivo de aplacar el absentismo laboral que tanto preocupa a las empresas.
Entre los requisitos que justifican la procedencia del despido encontramos el que cita la empresa para proceder al despido de la trabajadora (Art.52 d ET) y que establece literalmente lo siguiente: “…Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.”
La empresa alega en la carta de despido que la trabajadora en el periodo de abril y mayo de 2016 se ausentó 9 días laborales por incapacidad temporal excepto uno de ellos sin justificar. Además, en el periodo de los 12 meses anteriores indican que las faltas ascienden al 7,85% de la jornada laboral.
Este cómputo de faltas supera los umbrales establecidos en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores: el 20% permitido en dos meses consecutivos y el 5% de los 12 meses anteriores.
La trabajadora interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales establecidos en los artículos 14 (prohibición de discriminación) y 15 (derecho a la integridad física), de la Constitución Española, además de vulnerar los artículos 35.1 CE (derecho al trabajo) y 43.1 CE (derecho a la protección de la salud).
En las fundamentaciones que se ampara la Sentencia del Tribunal Constitucional, a pesar de contar con 4 magistrados en contra (de los 12 que componen el Tribunal), se prima la libertad de empresa, así como la defensa de la productividad ante el derecho al trabajo y a la protección de la salud de los trabajadores.
Véase los votos particulares:
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2019_1200/2019-2960VPS3.pdf
Cabe destacar que el mismo artículo 52 d) ET, en modo aclarativo, establece que no se podrán sumar a este porcentaje, enfermedades graves con tratamiento oncológico, tampoco sumarán bajas temporales que sean superiores a 20 días, entre otros supuestos como los relacionados con la maternidad o la violencia de género.
Pese a la aclaración del art. 52 d) ET, la postura que ha tomado el Tribunal Constitucional sitúa a las personas trabajadoras en un estado de constante incertidumbre y temor sobre su situación laboral ante la posibilidad de encontrarse enfermo y verse obligado a asistir a su puesto de trabajo con la consecuencia de agravar su estado de salud y de ir computando sus ausencias, aun justificadas por bajas médicas.
No es de extrañar, ni mucho menos considerar desorbitado el hecho de que cualquier persona, o trabajador en el caso, pueda enfermar más de una vez al año, ya sea por las condiciones del trabajo que realice o por estar al cuidado de los hijos e hijas. Asimismo, cualquier enfermedad intestinal, infección, gripe o similares fácilmente pueden causar que se superen los umbrales establecidos legalmente para justificar el despido.
En tal caso, es un añadido que sitúa en un plano de desigualdad a las mujeres frente a los hombres ya que, en la actualidad, mayoritariamente son ellas las que se encargan del cuidado de los hijos e hijas, y esto hace que, por ejemplo, en épocas de guardería caigan enfermas debido a los elevados contagios que se producen.
Desde esta perspectiva, consideramos que el porcentaje establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es extremadamente limitado, persiguiendo como único objetivo beneficiar al tejido empresarial y situando al trabajador en un estado más vulnerable, si cabe, ante una situación ajena a la voluntad de éste. Esta cuestión vulnera íntegramente los derechos a la integridad física, al trabajo y sobre todo a la protección de la salud, por lo que esperamos que se solvente con la derogación temprana de este apartado o como mínimo, amplíe de forma considerable los límites establecidos.
Por este motivo, el Tribunal Constitucional en este caso no ha hecho más que repuntar o fortalecer el precepto ya existente desde la reforma laboral del 2012 y provocar la indignación de muchos actores de la sociedad.
Es por ello que, desde nuestro despacho FG&ADVOCATS, debido a la firmeza con la que se ha consolidado tal precepto sin posibilidad de declararse la nulidad del
despido de ninguna de las maneras, nuestra recomendación ante una situación
idéntica o similar, es la de recibir un asesoramiento preventivo para evitar la
aplicación del art. 52 ET.
Sentencia publicada: «BOE» núm. 279, de 20 de noviembre de 2019, páginas 128116 a 128147
(Modificación: derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores)
Después de toda la polémica que ha generado la noticia, finalmente podemos celebrar la derogación del precepto que ampara el despido por bajas médicas justificadas.
El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el apartado d) del artículo 52 del ET. Esta decisión, se ha promovido desde el Ministerio de Trabajo y Economía Social por considerarse contrario a la Directiva 2000/78 que prohíbe la discriminación por discapacidad, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas trabajadoras. En este sentido
Yolanda Díaz, actual ministra de Trabajo y Economía Social ha declarado que “A partir de hoy, a nadie se le va a despedir por una baja médica justificada. El trabajo decente es un mandato internacional. De esta manera, impedimos que las más vulnerables sean despedidas cuando deben ser especialmente protegidas”.
Así pues, la derogación del precepto garantizará la salud y seguridad en el trabajo y la prohibición de discriminación por la que debemos velar.
Silvia Martínez Palma
Graduada Social, FG&ADVOCATS